CLÁUSULA PENAL E ARRAS
TRANSCRIÇÃO DA AULA
A indenização pelo inadimplemento poderá resultar de três vias:
I - perdas e danos fixadas pelo magistrado (apuração judicial)
II - juros moratórios determinados pela lei
III - cláusula penal e as arras, que são formas prévias de indenização, objetivando a garantia do cumprimento da obrigação principal (apuração convencional)
1ª Questão. O que é a cláusula penal?
A cláusula penal, também chamada pena convencional, é o pacto acessório pelo qual as partes de um contrato fixam, de antemão, o valor das perdas e danos que por acaso se verifiquem em consequência da inexecução culposa da obrigação.
É uma medida de ressarcimento.
Pacto acessório de prefixação de perdas e danos para o caso de descumprimento culposo, parcial ou integral, da obrigação principal (art. 409 do CC). Medida posta para preservar a segurança jurídica.
Obs.: A cláusula penal não requer invariavelmente a previsão de uma pena pecuniária, podendo consistir em reforço de garantia uma obrigação acessória de dar outro bem, fazer ou não fazer.
2ª Questão. Para se exigir a cláusula penal é necessário alegar prejuízo?
De acordo com o art. 416 do CC, “para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor alegue prejuízo”. É devida mesmo que o dano não seja efetivamente verificado na realidade.
3ª Questão. Em que momento pode ser fixada a cláusula penal?
A cláusula penal pode ser estabelecida na própria avença, ou em um termo aditivo, desde que anterior ao termo fixado para o cumprimento da obrigação.
Caso contrário perderia o seu caráter antecipatório de liquidação de perdas e danos(art. 409, CC).
4ª Questão. Formalidade da cláusula penal?
A cláusula penal não se sujeita a ônus de forma, mesmo que o contrato principal reclame determinada solenidade.
Caso da transação de imóvel, posteriormente se ajusta cláusula penal relativa ao contrato transmissivo.
5ª Questão. Quais as modalidades de cláusula penal?
a) Cláusula penal moratória é aquela instituída com o objetivo de preservar cláusula específica do contrato ou em virtude de mora do devedor.
Será a multa exigida conjuntamente à obrigação principal não adimplida, com feição de indenização complementar (art. 411 do CC). Por não substituir a prestação, que permanece útil, o valor da cláusula penal será menor do que aquele estabelecido na cláusula penal compensatória. É possível cumular com os juros de mora, pelo atraso.
b) Cláusula penal compensatória é aquela que estipula multa para a total inexecução contratual, nas hipóteses de absoluto descumprimento da obrigação ao tempo de seu vencimento. Trata-se de indenização substitutiva (art. 410 do CC).
É uma alternativa a benefício do credor. Cabe ao credor a alternativa entre a extinção do contrato com a comunicação da penalidade ou a propositura de demanda de tutela específica, não ao devedor, pois se assim fosse estaria diante de uma obrigação facultativa diante de uma verdadeira cláusula de arrependimento, não um reforço na contratação.
6ª Questão. Se o prejuízo for maior pode a parte exigir cláusula penal mais perdas e danos?
Art. 416, Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente.
É vedada a possibilidade de se optar pelas perdas e danos, ainda que a lesão tenha sido maior, já que a cláusula penal consiste em um limite máximo indenizatório, fixado previamente pelas partes.
É vedada a cumulação da cláusula penal com qualquer outra demanda ressarcitória, se não foi ajustado, sob pena de condenação duplicada do devedor e enriquecimento sem causa do credor.
Mas, é lícita a cumulação contratual de cláusulas penais, moratórias e compensatórias, sendo os fatos geradores distintos.
Exemplo: Pode o contrato de locação estabelecer multa pelo atraso da prestação comomulta pelo mal estado de conservação do imóvel e multa pela resilição antes de findo o prazo pactuado. É também permitida a cumulação com juros e honorários de advogado. Súmula STF 616.
Mas, é possível indenização suplementar, desde que a possibilidade conste no contrato e que o prejuízo foi maior do que aquele estabelecido em cláusula penal. Cabe ao credor provar o prejuízo excedente.
O valor da cominação imposta na cláusula penal não podereá sobrepujar o valor da obrigação (art. 412 do CC), mas soma da cláusula penal compensatória com a indenização suplementar poderá sobrepujar o valor da obrigação principal .
O art. 413 refere-se a uma redução equitativa pelo juiz, redução proporcional, de acordo com o cumprimento do devedor. Sendo nula a cláusula contratual que impede a redução da cláusula penal, na hipótese de descumprimento relativo ou absoluto da obrigação principal.
Observa-se que conforme o CDC, a cláusula que pretenda impor a perda total das prestações será tida como abusiva e leonina, por lesar a boa-fé objetiva do consumidor e acarretar onerosidade excessiva e desequilíbrio contratual.
7ª Questão. Quais os limites máximos da cláusula penal?
a) Lei 6.766/79 e Decreto-Lei 58/37, nos contratos de promessa de compra e venda o máximo é de 10% sobre o débito;
b) no condomínio edilício de 2% sobre o débito (art. 1.336, § 1º, do CC);
c) nos contratos de fornecimento de produtos e serviços que envolvam a outorga de crédito ou concessão de financiamento ao consumidor de 2% do valor da prestação inadimplida.
